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La fellatio in ore constituye violación.

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Causa n° 17.924, caratulada “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación penal provincia de Buenos Aires, rta. 8 de noviembre 2007.

En la ciudad de La Plata, a los ocho días del mes de noviembre de dos mil siete, se reúnen los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,  Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia (arts. 2, 440 y ccdtes. del CPP y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con el objeto de resolver el recurso n° 17.924 del registro de este tribunal, caratulado “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”.
Del sorteo correspondiente resultó que los jueces deben emitir sus votos en el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES.
A N T E C E D E N T E S   
El Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, el 9 de agosto de 2004 decidió condenar a D. A. E. D. J. a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual reiterado (dos hechos), en concurso real con robo simple y abuso sexual con acceso carnal, en los términos de los artículos  55, 119 párrafos 1° y 3° y 164 del Código Penal, cometidos los días 6 de marzo y 25 de mayo de 2001, en las localidades de Adrogué y Monte Grande, en perjuicio de V. P. D. y M. A. C.
Contra dicha resolución, la defensora oficial, Patricia Babio, interpuso el recurso de casación que figura a fs. 19/23 del presente legajo.
Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
                       C U E S T I O N
¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?
A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:
I. La recurrente se queja de la decisión del a quo de encuadrar la conducta de D. J. en la figura del artículo 119, párrafos primero y tercero, del Código Penal.
A su criterio, la expresión “por cualquier vía” en el abuso sexual con acceso carnal no se extiende a la fellatio in ore, por lo que propone que se califique el hecho como abuso sexual gravemente ultrajante, en los términos del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal.
La problemática puesta de relieve por la recurrente ha generado en la doctrina y la jurisprudencia un fuerte debate que con los años se ha cristalizado en dos vertientes principales bien definidas. Por un lado, la de quienes sostienen que la fellatio configura una violación lisa y llana, junto con las penetraciones anal y vaginal y, por el otro, la de aquellos que consideran que sólo la vagina y el ano constituyen vías capaces de posibilitar el acceso carnal.
Los razonamientos más empleados para rebatir las posiciones que incluyen a la fellatio in ore dentro de la figura que reprime el abuso sexual con acceso carnal se pueden descomponer en dos niveles diferentes de argumentación.
Por un lado, se sostiene que si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer glándulas de evolución y proyección erógenas como la vagina, en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto, según dicen, no ocurriría con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor. Por esa vía se sostiene que la boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de generar un coito (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino. Parte especial, tomo IV, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1964, pp. 249/250).
Paralelamente, se argumenta que la inclusión de la penetración bucal en las previsiones del artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, configura una ampliación interpretativa cuyas mismas razones conducirían a extender indebidamente el tipo a las penetraciones intentadas por otros conductos, como los auditivos o nasales, el surco intermamario o el interglúteo (confr. Achával, Alfredo, Delito de violación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 196; Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lerner, Córdoba, 2000, pp. 44/45; Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 64).
Desde mi punto de vista, ninguno de estos argumentos resulta consistente.
El primero de ellos agota su pretendido carácter científico en una mera comparación fisiológica entre los diferentes órganos, difícilmente conciliable con la noción mucho más abarcativa de integridad sexual; el segundo, en cambio, pretende llevar a la posición contraria al absurdo, atribuyéndole una extensión tan injusta como desentendida de lo que desde el punto de vista jurídico se puede considerar hoy en día una relación sexual normal o anormal.
Importantes argumentos de carácter histórico-cultural, normativo y psicológico-social me persuaden de que la fellatio in ore encuentra su espacio típico en la previsión del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal, como lo he sostenido al adherir con anterioridad al voto del juez Mancini en los autos n° 8851, caratulados: “Espinoza, José s/Recurso de casación” (sentencia del 21 de octubre de 2004).
La reforma introducida por la ley 25.087 en mayo de 1999 ha erradicado la noción de “honestidad” que presidía el Título III del Libro Segundo del Código Penal, abriendo paso a la noción de integridad sexual, hasta entonces retenida dentro de los limitados contornos de aquel concepto primitivo.
Históricamente, la honestidad la perdía la mujer que la tenía, y esa pérdida se daba cuando llegaba la noticia al público de la existencia de un acceso carnal ilegal, evidenciada en forma de vida o en embarazo. Ni la fellatio ni la sodomía asumían el acceso carnal, la honestidad de la soltera seguía demostrándose con el himen intacto y la de la casada se salvaguardaba con el cinturón de castidad, que protegía la vagina del intruso pero no el ano ni la boca. Acceder a la carne de la mujer era acceder al útero, donde el hijo era carne de su carne (Achával, Alfredo, cit. p. 194).
La reforma de la ley 25.087 abandonó esa visión restringida, que tendía solamente al resguardo de una pretendida virtud, trasladando el amparo legal al continente mucho más vasto de la integridad sexual que, en lo que aquí interesa, se traduce en el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, “lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias en que lo deseen” (Gavier, Enrique, cit. p. 21).
La figura de la violación, como corolario de la nueva visión traída por la reforma, sufrió una tímida pero a la vez acorde y esclarecedora modificación en lo que respecta a la adecuación típica de la fellatio in ore.
La disposición en análisis ahora establece que la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo (esto es, abuso sexual de una persona menor de trece años, o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o falta de consentimiento libre) hubiere acceso carnal “por cualquier vía”. 
Del debate parlamentario de la ley 25.087 se desprende con toda claridad que el legislador ha tenido especialmente en cuenta como supuesto específico de violación a la fellatio in ore, inclusive al extremo de mencionarla como uno de los motivos que suscitaron el deseo de reforma (confr. versión provisional de la sesión del Senado de la Nación del 14/4/99).
    Desde su entrada en vigencia, la modificación introducida por la ley 25.087 ha sido fuente de un sinnúmero de críticas por su deficiente técnica legislativa, para muchos reñida con el mandato constitucional de máxima taxatividad. Sin embargo, en lo que respecta a este tema particular, no se advierte ninguna vaguedad semántica que autorice a excluir a la penetración bucal de la figura penal en estudio.
Por “acceso carnal” se entiende pacíficamente “la introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona” (confr. Núñez, Ricardo, cit. P. 248), y aunque resulta difícil imaginar supuestos en los que la penetración de ese órgano se encuentre orientada hacia una finalidad diferente, no está de más aclarar que dicha actividad tiene que poseer, además, un contenido sexual. Inclusive se podría afirmar, sin necesidad de desatar mayores controversias, que el supuesto contemplado por el párrafo tercero se remite implícitamente a penetraciones capaces de posibilitar una cópula o un equivalente de ella. Esta última afirmación actualmente se refuerza con el agregado legal de la frase “por cualquier vía” a la noción de acceso carnal, pues es indudable que con ello la ley penal ha pretendido incluir como modalidad comisiva otras formas de penetración diferentes de la vaginal, como podrían ser, por ejemplo, la anal o la bucal.
Por “vía”, conforme con el Diccionario de la Real Academia Española, se debe entender, en particular, “cualquiera de los conductos por donde pasan en el cuerpo del animal los humores, el aire, los alimentos y los residuos de la digestión” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Espasa, Madrid, 1992).
Va de suyo que el significado literal de la expresión “por cualquier vía” no tiene que coincidir necesariamente con su denotación jurídica, pero es forzoso reconocer que debemos remitirnos a él como punto de partida para comenzar a determinar en su exacta medida el alcance que corresponde asignar al tercer párrafo del artículo 119.
Hasta ahora tenemos que la expresión “por cualquier vía” se refiere a cualquier conducto que permita que por el cuerpo transiten el aire, humores, alimentos y los residuos de la digestión, definición indudablemente abarcativa de la cavidad bucal.
Si bien esta conceptualización literal de la expresión “por cualquier vía” también se extiende por las mismas razones lingüísticas a otras cavidades del cuerpo como las fosas nasales o el orificio auditivo, como antes se dijo, desde el punto de vista jurídico ello derivaría en una extensión del tipo tan excesiva como incorrecta en términos de hermenéutica legal.
Las fosas nasales o los orificios auditivos no resultan, en principio, aptos para alojar el órgano genital masculino, y es precisamente por la rarísima posibilidad de que en algún supuesto aislado aquellos conductos puedan tener la capacidad de albergar un órgano de esa clase que la extensión de la figura penal a tales situaciones debería reputarse incompatible con el principio de legalidad. Digo que tal ampliación es incompatible con el referido principio porque los conductos nasales o auditivos, que normalmente no resultan vías aptas para el acceso carnal que reprime la ley de fondo, sólo podrían ser tenidos excepcionalmente como tales “por vía de analogía”, proceso que, como es sabido, entre nosotros se encuentra prohibido (art. 18, CN).
En cuanto a la posible extensión de la figura penal a la introducción del miembro viril en los surcos intermamario o interglúteo, tales actividades obviamente no implican una penetración al interior del cuerpo de la persona, por lo que ni siquiera sería posible incluirlas en la definición típicamente antepuesta de “acceso carnal”. Por lo tanto, no veo de qué manera podría arribarse a una conclusión tan extrema como la que afirman los críticos de la posición que sostengo.
Por otra parte, un enfoque psicológico-social de los diferentes postulados en juego pone en evidencia que las posiciones que pretenden excluir a la fellatio in ore de la previsión del tercer párrafo del artículo 119 por exclusivas razones fisiológicas, como que el ano o la vagina poseen glándulas de proyección erógenas, no resultan más que parciales y en esa medida se apartan de la moderna comprensión de esa fase concreta de la integridad de la persona que la ley penal intenta preservar.
La conducta sexual del individuo es producto de elementos interactuantes de naturaleza biológica, psicológica y social, por lo que no debe confundirse sexualidad con genitalidad (confr. Silva, Daniel, “Sexualidad saludable”, en Luengo, Lydia, Delitos sexuales, Gráfica Sur, Buenos Aires, 2004, pp. 39/40).
Desde la teorización psicoanalítica se puede decir que el proceso de desarrollo evolutivo de la sexualidad, ya desde la niñez, va incluyendo progresivamente diferentes zonas del cuerpo que producen placer (Orgatti, Adela, “Proceso de organización sexual”, en Luengo, Lydia, cit. P. 45). La respuesta sexual, como lo resume Muñoz Sabaté, “es un compromiso de todo el cuerpo y no solamente de los genitales” (Muñoz Sabaté, Luis, Sexualidad y derecho, elementos de sexología jurídica, Hispano-Europea, Barcelona, 1976, p. 62).
Las zonas del cuerpo que procuran placer fueron denominadas por Freud zonas erógenas. Al designar con un término específico esta “excitabilidad” sexual, Freud indicaba que ésta no era exclusiva de una determinada zona erógena en la que se manifestaba de un modo más evidente, sino una propiedad general de toda la superficie cutáneo-mucosa e incluso de los órganos internos (confr. Laplanche, Jean – Pontalis, Jean-Bertrand, Diccionario de Psicoanálisis, Paidós, Buenos Aires, 2000, p. 120).
Ciertos postulados de la teoría psicoanalítica sobre la sexualidad en el desarrollo y la vida psíquica del ser humano, ya desde la niñez, gozan en la actualidad de una aceptación generalizada.
Al hablar de la sexualidad infantil, Freud reconocía no sólo la existencia de excitaciones o de necesidades genitales precoces, sino también de actividades pertenecientes a las perversiones de los adultos, en la medida en que tales actividades hacen intervenir zonas erógenas que no son sólo genitales y también por el hecho de que buscan el placer (por ejemplo, la succión del pulgar) independientemente del ejercicio de una función biológica, como la nutrición. En este sentido es que los psicoanalistas hablan de sexualidad oral, anal y genital (véase Diccionario de Psicoanálisis, cit. p. 402).
La boca y los labios, desde esta perspectiva, representan una zona sexual privilegiada, tanto que en la etapa de la niñez esas partes del cuerpo se constituyen en la primera zona erógena. Luego, y sin que la zona bucal pierda esa capacidad erógena, el niño descubre otras zonas de la misma clase, como la región anal y el propio aparato genital, pero la aparición de cada una de ellas no supone la eliminación de la anterior (Biblioteca Salvat, Freud y el psicoanálisis, Salvat, Barcelona, 1973, pp. 91/92). El mismo Freud ha escrito que “en el caso de las inclinaciones perversas que reclaman valor sexual para la cavidad bucal y la abertura anal, el papel de la zona erógena es visible sin más. En todo respecto se comporta como una parte del aparato genital” (Freud, Sigmund, Obras completas, volumen VII, Amorrortu, Buenos Aires, 2003, p. 153).
Por lo tanto, una visión totalizadora de la sexualidad, comprensiva de sus dimensiones fisiológica, psicológica y social, echa por tierra cualquier intento de establecer una diferenciación sexual apreciable entre las cavidades anal y bucal a los fines de su encuadramiento jurídico.
El contenido sexual de la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal posee una significación sexual equivalente al coito anal y ambas constituyen, sin lugar a dudas, vías aptas para el acceso carnal, conforme lo ya explicado, de manera que la diferencia entre una y otra vía, en términos de adecuación legal, quedaría reducida, como alguna vez se dijo, a una estricta cuestión de buena vecindad con la vía vaginal, por cierto, poco significativa.
III. En segundo lugar, la recurrente se queja de que los jueces de grado hayan impuesto al imputado una pena idéntica a la requerida por el agente fiscal, pese a haber valorado una circunstancia atenuante más que la solicitada por este último.
A su criterio, esto resulta violatorio de los principios acusatorio y de razonabilidad, pues, en definitiva, equivale a imponer una pena mayor que la solicitada por el Ministerio Público.
No puedo acompañar este planteo.
No se verifica la circunstancia invocada por la recurrente, por cuanto de la lectura de la sentencia y del acta de debate se desprende que los jueces de grado impusieron al imputado una pena igual a la requerida por la fiscalía, por más que haya mediado una relativa discordancia en sus fundamentos.
Sin necesidad de ingresar de lleno en el análisis de los límites jurisdiccionales que proyecta el pedido de pena del agente fiscal, el que el tribunal de grado haya valorado en el caso una circunstancia atenuante más que la solicitada por la fiscalía no sólo no perjudicaba los intereses del imputado, sino que tampoco conducía automáticamente a imponer una pena inferior a la requerida.
El monto de pena seleccionado por el agente fiscal generalmente obedece a su propio criterio de razonabilidad en la asignación de una cuantía de pena a las pautas agravantes y atenuantes que propone para que los jueces las tengan en cuenta. Ese  juicio, sin embargo, no necesariamente tiene que ser idéntico al de los magistrados.
No deben confundirse ni el principio acusatorio ni la necesaria correlación que debe existir entre la imputación y el fallo con la pretensión del recurrente de limitar al órgano jurisdiccional a través de las fundamentaciones brindadas por la parte acusadora. Esta afirmación importaría, más que un obstáculo razonable al ejercicio de la jurisdicción (art. 28, CN), su práctica desnaturalización.
Si a los jueces les estuviera vedado hacer lugar a la pretensión de la parte acusadora referida a un mismo objeto no en virtud de lo que dispone la ley, sino por no coincidir con sus fundamentos, a fin de cuentas aquellos terminarían analizando, en vez de la adecuación legal de las pretensiones, la adecuación legal de los fundamentos utilizados por las partes para defenderlas. Entonces, la ley dejaría de ser el soporte jurídico de las pretensiones y la suerte del acusado pasaría a ser determinada no en base a lo que consideran quienes se encuentran facultados constitucionalmente a interpretar lo que dice la ley frente al caso concreto, sino por los fundamentos dados por quienes pretenden que los jueces hagan lugar a lo que solicitan.
Esto determinaría, además de una aplicación desigualitaria de la ley, la negación lisa y llana del derecho vigente en todos aquellos casos en los que se verifique que las pretensiones de las partes poseen algún déficit en sus fundamentos. Las pretensiones terminarían siendo legales no por el derecho que las ampara sino por los fundamentos por los que sus titulares pretendieron hacer valer ese derecho, lo que le proporcionaría a la ley penal un carácter procesalmente discontinuo, solamente asequible para quienes tuvieran la suerte o la capacidad de encontrar en el juicio los fundamentos correctos. En este esquema no importaría tanto la ley, sino la habilidad jurídica de los contendientes para vincular su pretensión a lo que ella dispone, lo que trastocaría gravemente los pilares de igualdad y legalidad sobre los que se estructura todo el ordenamiento jurídico (arts. 16, 18, 19 y 31, CN) y, particularmente, lo legislado actualmente en materia penal (arts. 71, 269 y 274, CP).
III. Por último, el recurrente se agravia de la decisión de los jueces de valorar como agravante la reiteración de delitos de similar naturaleza. Dice que ese extremo no fue requerido por la fiscalía y además sostiene que dicha circunstancia ya constituye el fundamento de los hechos imputados.
Este último planteo merece prosperar.
El fundamento de la escala agravada prevista en el artículo 55 del código de fondo reside, precisamente, en la multiplicidad de hechos punibles, los que sólo proyectan incidencia de manera indirecta en la cuantificación de la pena.
Una vez determinada la escala en la forma prevista en el artículo 55 del Código Penal, corresponde establecer la magnitud de los injustos y el grado de culpabilidad del imputado en cada uno de ellos, pero no sumar los delitos nuevamente, porque eso ya viene hecho por la ley de fondo, que establece una escala penal más grave cuyo mínimo está dado por el mínimo mayor y su máximo por la suma aritmética de las penas máximas previstas para cada uno de los delitos.
La suma de delitos, en consecuencia, no puede justificar por sí sola el aumento de la pena dentro de la escala del concurso real. Dicha sumatoria ya incide en la configuración de la escala penal del artículo 55, por lo que no puede ser reeditada en la etapa de determinación de la pena sin incurrir en doble desvalorización.
La pena adecuada al concurso debe responder en cada caso a la gravedad de los delitos que concurren en él, determinada a través de la valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes correspondientes a cada hecho (art. 41, CP), todas las cuales incidirán, en conjunto, en una escala penal más grave y en proporción a su elasticidad.
Por lo tanto, en el caso, la decisión de los jueces de valorar el concurso de delitos para aumentar la pena dentro de la escala más grave del concurso real (art. 55, CP) ha lesionado el principio que prohibe la doble desvalorización de una misma circunstancia, receptado en el artículo 1 del código de forma.
En consecuencia, propongo que se case parcialmente la sentencia, suprimiéndose como circunstancia agravante “la reiteración de delitos de similar naturaleza” y disminuyéndose la pena a ocho años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, en atención a las demás circunstancias valoradas en las cuestiones cuarta y quinta del veredicto impugnado.
A la misma cuestión planteada, el juez Mahiques dijo:
Adhiero al voto del juez Celesia, por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte, por mayoría, la siguiente
S E N T E N C I A
I. CASAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA, a nivel de la determinación de la pena, suprimiendo como circunstancia agravante “la reiteración de delitos de similar naturaleza”, DISMINUYENDO consecuentemente LA PENA IMPUESTA a D. A. E. D. J. a OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS (arts. 1, CPP y 40, 41 y 55, CP).
II. Regístrese, notifíquese y, consentida y firme la presente, devuélvase los autos al tribunal de origen, a sus efectos.
CARLOS ALBERTO MAHIQUES – JORGE HUGO CELESIA.
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