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Robo con escalamiento (naturaleza de la defensa y mayor peligrosidad demostrada por el agente) y efracción (un simple vidrio constituye defensa).

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Robo con escalamiento (naturaleza de la defensa y mayor peligrosidad demostrada por el agente) y efracción (un simple vidrio constituye defensa). Causa Nº 37.769 caratulada “S., G. A. s/ recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 3 de noviembre 2009.

C.37.769

En la ciudad de La Plata a los tres días del mes de noviembre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques (art. 451 in fine del CPP, según ley 13.812), desinsaculados con el objeto de resolver en la presente causa Nº 37.769 caratulada “S., G. A. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI - MAHIQUES.

A N T E C E D E N T E S
     Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación deducido por el señor Defensor Oficial del departamento judicial Dolores, doctor Paul Alfredo Orellano, contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 del mismo departamento judicial que, con fecha 20 de octubre de 2008, condenó a G. A. S., a la pena de dos años de prisión, con costas, como autor penalmente responsable del delito de robo doblemente agravado por escalamiento y efracción en grado de tentativa.

     Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes

C U E S T I O N E S
     Primera: ¿Es admisible el presente recurso?

     Segunda: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?.

     A la primera cuestión planteada, el Señor Juez doctor Mancini, dijo:

     Entiendo que la respuesta a la presente debe ser por la afirmativa pues, como bien lo puso de relieve el a quo, se hallan reunidos los recaudos de tiempo y forma (arts. 421 y 451 del CPP) y se recurre además una sentencia incuestionablemente definitiva (conf. arts. 105 y 450 del ritual) que, por su carácter condenatorio, genera agravio al imputado y su defensa (arts. 421 y 454 inc. 1º del CPP).

     Voto por la afirmativa.

     A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

     Adhiero al voto del señor Juez doctor Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

     Así lo voto.

     A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Mancini, dijo:

    I.- Postula el impugnante como motivos de agravio la errónea y arbitraria aplicación de los arts. 167 incs. 3 y 4 en relación a los 163 inc. 4 y ccdtes. del CP y absurda valoración de la prueba con violación a los arts. 210 y 373 del CPP.

    Enuncia la prueba que le sirviera al a quo para tener por acreditadas la materialidad ilícita y la autoría responsable de su asistido y expone que las deposiciones de C. y N., en realidad, desvirtuarían lo afirmado por el sentenciante.

    Respecto de la efracción indica que el testigo N. habría manifestado que con anterioridad al día de la aprehensión de S., la vivienda en cuestión se encontraba ocupada, de modo que no podría presumirse que éste fuera quien rompiera un vidrio para ingresar y, que la calificante no se habría configurado toda vez que la rotura habría recaído sobre un vidrio de características comunes.

    En torno al escalamiento reitera que la vivienda ya se hallaba ocupada de modo que no habría podido conocerse cómo S. ingresó a la misma; que el pronunciamiento no lo describiría ni se expone la medida del paredón; que ningún testigo habría visto al imputado saltar alguna pared, infiriéndolo el a quo sin pruebas concretas.

    Concluye que en ambos casos habría insuficiente prueba y consecuentemente, que se habría arribado a convicción mediante absurdo valorativo.

    Por lo expuesto, solicita que se revoque el fallo atacado y que con descarte de las agravantes mencionadas se recalifique el hecho como robo simple en grado de tentativa con el correspondiente ajuste de la medida sancionatoria.

    II.- Por su parte a fs. 40/41 el señor Fiscal ante este Cuerpo, doctor Carlos Arturo Altuve, se expidió propiciando el rechazo del remedio, por improcedente.

     III.- Estimo que no corresponde hacer lugar al recurso intentado.

     Si bien el primer motivo de agravio se atiene a un cuestionamiento que recae sobre la calificación legal bajo la cual correspondería subsumir el hecho, lo cierto es que la parte trae también una postulación concerniente a la incursión en absurdo.

     En dicho contexto he de referir que estimo que no se encuentra configurado el defecto de razonamiento indicado.

    El Tribunal Criminal actuante por unanimidad tuvo por acreditada la existencia del hecho en su exteriorización, tal como quedara plasmado a partir de los diversos elementos que compusieran el plexo probatorio, en los siguientes términos: el 30 de noviembre de 2002, antes de las 1:25 hs., al menos dos sujetos masculinos –uno de ellos, S.- ingresaron a la vivienda sita en calle 50 N° 411 de Santa Teresita, partido de La Costa, propiedad de F. C.; escalando un paredón de unos dos metros de altura que circunda el perímetro trasero de la vivienda y una vez en el patio, forzaron las rejas y rompieron los vidrios de un ventiluz –que se ubica a una altura de 1,40 metros desde el nivel del suelo- que corresponde al comedor de la finca por donde ingresaron; una vez en el interior, intentaron apoderarse ilegítimamente de varios bienes propiedad de C. -un lavarropas “Yelmo”, una garrafa de 10 kgs., un martillo, un destornillador, un cubrecama color bordo floreado, un televisor 20 pulgadas “Grundig” con control remoto, entre otros efectos-, no logrando su cometido por razones ajenas a sus voluntades al ser sorprendidos in fraganti en la morada por personal policial.

    Ello así a partir de la evaluación conjunta de los medios incorporados por lectura al debate –de la investigación penal preparatoria N° 52.121: croquis, declaraciones prestadas en los términos del art. 308 del CPP por los imputados S. y S., placas fotográficas, acta de inspección ocular, informe médico, declaración del testigo F.- y los dichos vertidos en el debate oral por los testigos F. C. -víctima del hecho, quien relatara que conoció que extraños habían ingresado a su propiedad a partir de un llamado telefónico efectuado por su vecino Héctor, y que al arribar a esta vio la luz prendida y fue directamente a la comisaría, luego retornó a la vivienda y constató que los vidrios de la ventana ubicada en el comedor estaban rotos y que la reja había sido violentada; y que advirtió que le faltaban un televisor, un lavarropa y una garrafa, entre otras cosas; asimismo en contestación a una pregunta formulada por la defensa indicó que por la ventana que tuvo que reparar fácilmente ingresa una persona y que por allí debieron hacerlo los sujetos único lugar por donde pudieron hacerlo previo escalar el paredón perimetral de su vivienda-, H. M. N.–vecino del lugar, quien manifestara en forma coincidente con la víctima que lo anotició de lo ocurrido, e indicó que tomó conocimiento de lo acontecido al observar luces encendidas en el interior de la casa de C., en dos ocasiones; añadió que fue a dicha vivienda y, levantando la persiana desde afuera, vio cosas juntas que estaban preparadas para ser llevadas, debajo de la ventana que da a la calle (un televisor, un lavarropas y otras cosas); que avisó a la policía y la hora 1 lo llamaron y le pidieron que se constituyera en la casa porque habían aprehendido dos sujetos en el interior de la finca, a quienes describió en torno a su estatura y con el rostro cubierto; indicó que para ingresar al lugar debieron romper las rejas y vidrios de una ventana del fondo de la casa-, R. P. –agente policial que diera cuenta de la recepción del llamado telefónico de un vecino del lugar indicando haber visto luces encendidas, el procedimiento seguido y que al arribar al lugar vieron a dos sujetos en el interior de la casa revolviendo todo, que el personal policial ingresó por la misma ventana empleada por los sujetos, quienes debieron escalar un paredón de casi dos metros de alto a dicho fin; su aprehensión y el llamado a N. para ser testigo de la actuación, asimismo refirieron la existencia de cosas organizadas para ser llevadas-, y los indicios de oportunidad, tiempo y lugar.

    Con dichos elementos –teniendo por contestes las testimoniales y por complementadas con las diversas documentales-, el a quo tuvo por probados el escalamiento, la efracción y el intento de desapoderamiento en cabeza de –en lo que aquí importa- S., calificando al factum conforme los arts. 167 inc. 3, 167 inc. 4 en relación con el art. 163 inc. 4 y 42 del CP.

    En el caso, en torno a lo sucedido el día del hecho -para el a quo- las deposiciones de la víctima y su vecino resultaron coincidentes y expuestas conforme sus directas observaciones y porciones presenciadas, sin hallarse elementos que disminuyan su credibilidad ni habilidad para ser testigos.

    La apreciación del sentenciante se ajustó a la complementación derivada de las exposiciones de ambos deponentes, señalando asimismo, otros elementos que les dieran sustento.

    En particular, a los fines de la verificación de las calificantes, el Tribunal de mérito tuvo por acreditado que el modo de ingreso al predio fue por escalamiento para introducirse al patio y luego mediante el empleo de fuerza sobre la reja y el vidrio para ingresar a la casa, sin tener por constatados indicios de que otros sujetos hayan estado en el interior de la vivienda.

    El a quo, entonces, concluyó sin vicio de razonamiento en la corroboración de las calificantes.

    La postulación relativa a la ausencia de verificación de la “efracción”, fundada en la cosa sobre la que habría recaído la fuerza vulnerante, aparece inviable.

    Sin perjuicio de haber resultado contestado suficientemente ya por el a quo en primer lugar con indicación de que no se había verificado la presencia y ocupación del inmueble por terceras personas y luego, con cita de la Suprema Corte de Justicia provincial en el punto –particularmente a las características a presentar por el vidrio-, lo cierto es que la postulación defensista en el primer tramo es por lo menos insuficiente, y en el segundo parcializa el objeto sobre el que recayera la violencia –en el caso, también la reja-.

    A lo ya indicado por el a quo cabe añadir que no emerge del acta la circunstancia de una ocupación previa del inmueble por otros sujetos, pese a que la parte coloca ello como dichos vertidos por uno de los deponentes, y sin contar con sustento alguno –entonces- la postulación, corresponde sin más, rechazarla.

     Por otro lado -y ya adentrándonos a la cosa sobre la que recayera la violencia-, la fractura agravante del robo consiste en la ruptura del objeto puesto por el titular de la propiedad agredida con el fin de resguardarla, independientemente de la fuerza física o mecánica ejercida al efecto, pues el tipo no requiere un especial grado de fuerza sino sólo el necesario para vulnerar la defensa preconstituida que cierra o delimita el ambiente, tal como lo es una ventana y consecuentemente las partes que integran su estructura.

     En autos el vidrio adherido a la ventana, constituyó un caso de defensa opuesta por el propietario de la vivienda al ingreso y apoderamiento de las cosas resguardadas en su interior tal como tuviera por acreditado el a quo.

     La Suprema Corte de Justicia provincial ha dicho en este sentido que “...Desde el punto de vista objetivo del tipo previsto en el art. 167 inc. 3° del Código Penal no es posible efectuar una separación conceptual entre el cerramiento (puerta, ventana, etc.) en sí mismo, y el elemento dispuesto justamente para evitar o impedir que se trasponga sin esfuerzo esta defensa, y resulta inadmisible establecer que el concepto ‘fractura’ se halle integrado por la calidad o cantidad de la fuerza ejercida para configurarla, ya que no sólo sería imposible cuantificarla sin introducir en el tipo un requisito que la misma ley no contempla... A los fines de la calificante prevista en el art. 167 inc. 3° del Código Penal resulta indiferente discurrir acerca de la pretendida distinción del recurrente en cuanto a si se trata de "vidrios comunes" o de los especiales que se denominan blindados.” (SCBA, P 47063 “C., R. s/ robo calificado, violación, homicidio calificado”, sentencia del 15-7-1997, voto del Juez Laborde, sin disidencia; en igual sentido más recientemente P 64897 “F., J. s/ Hurto agravado”, sentencia del 29-12-2003, voto de la Jueza Kogan, sin disidencia).

     La ley no requiere respecto de los objetos defensivos sobre los que recaiga la fractura, una solidez en particular, sino que den origen a cierta resistencia física en tanto creen una esfera de vigilancia, cierren o delimiten un ambiente dentro del cual se halle la cosa.

     La mención normativa de “puerta y ventana” requiere una interpretación más amplia que la de vidrios blindados, supuesto en el que no cabe duda que procede la calificante, en cuanto cabe incorporar también los vidrios comunes que por lo general los integran y a veces constituyen su material principal pues, como antes aludiera, basta con que esas defensas alcancen a constituir un ambiente de protección y vigilancia.

     Debe entenderse que la ventana constituía una unidad donde el vidrio y las rejas eran medios destinados a la defensa, y que ambos requerían para ser violentados de la fuerza que caracteriza la mencionada fractura.

         Por lo expuesto corresponde rechazar el agravio postulado.

    El señalamiento concerniente a que no se habría constatado el escalamiento luce insuficiente.

    Ello pues quedaron acreditadas las características presentadas por el paredón a partir de lo expuesto por los testigos –altura significativa, ubicación-, así como que, conforme las características del predio, los sujetos debieron ingresar por dicha vía.

     El “escalamiento” que agrava el robo requiere del ascenso efectuado mediante un esfuerzo, actividad o artificio llevado a cabo para vencer predisposiciones defensivas que desempeñen una función de efectivo cercamiento en la protección de la cosa y dificulten su desapoderamiento, lo cual debe resultar del análisis de la naturaleza del obstáculo y de las diversas circunstancias fácticas vinculadas a la cosa como su colocación, lugar, etc., más que de la intención del sujeto pasivo. La razón de ser de la agravante toma en cuenta la demostración de mayor peligrosidad en el autor en tanto debe vencer defensas que se oponen al desapoderamiento.

    Tales extremos y caracteres se encuentran reunidos en la descripción que el Tribunal de mérito realizara del hecho, sin advertirse tampoco en este aspecto incursión en absurdo.

     Respecto de los elementos de acreditación de los que se valiera el a quo para tener por probada la altura del paredón, cabe indicar que por imperio de lo dispuesto en el art. 209 del CPP en cuanto establece un sistema de libertad probatoria, se pueden acreditar todos los hechos y las circunstancias relacionadas con el objeto del proceso por cualquier medio de prueba, con las únicas limitaciones referidas a no suprimir garantías constitucionales o afectar el sistema institucional, además de las prescriptas en el art. 211 del mismo ordenamiento adjetivo.

    Consecuentemente, no corresponde efectuar la modificación sugerida por la defensa por no adquirir la relevancia pretendida las postuladas circunstancias –calidad de la cosa sobre la que recayera la fuerza; pretensa ocupación previa del inmueble por sujetos distintos; ausencia de prueba en relación al paredón-.

    La insuficiencia del agravio se evidencia –además- porque el recurrente omite en él toda crítica de lo resuelto por el a quo y, en cambio, se dedica a postular una parcial apreciación del plexo probatorio, omitiendo toda consideración a los datos relevados por el a quo de los diversos medios de prueba.

    La prueba indiciaria debe valorarse en forma conjunta y no aisladamente, pues cada indicio considerado por separado puede dejar margen para la incertidumbre, lo que no sucede si se lo evalúa de modo general (esta Sala, causa N° 17518 “R.,H. s/ recurso de casación”, sentencia del 8-11-2007, registro N° 946).

    De tal modo, no incurre en apartamiento de la normativa procesal el a quo al tener por acreditado el acaecer fáctico mediante los elementos señalados.

    Como puede notarse, la determinación de la autoría y responsabilidad del imputado por el Tribunal de Juicio se adecuó a las circunstancias que emergieron del plexo probatorio valorado, sin que, por otro lado, ello pueda merecer reparo alguno en orden a su motivación, ya que fue expresado por el Juzgador el razonamiento desarrollado para arribar a la conclusión obtenida, con suficientes argumentos que, respondiendo a críticas de la defensa, no pueden considerarse apartados de las reglas de la lógica, ni de las pautas que conforme a la recta razón dimanan de la experiencia y el sentido común (arts. 210 y ccdtes. del CPP).

    Por lo expuesto, propongo rechazar el recurso traído por la defensa de S. en este punto pues lo antedicho abastece la exigencia de respeto a las reglas de la sana crítica y a la motivación cuya ausencia se reclama y a cuyo respecto cabe dar respuesta negativa (arts. 18 de la CN, 15, 168, 171 de la Constitución provincial, 106 del CPP).

    En el caso, entonces, propugno el rechazo de la restante postulación referida a que el a quo habría incurrido en una errónea calificación legal del hecho de marras, justamente por como quedara acreditado el acaecer del mismo y la configuración de los extremos exigidos por las figuras penales reprimidas en los arts. 167 inc. 3, 167 inc. 4 en relación con el art. 163 inc. 4 y 42 del CP.

     En virtud de lo expuesto, propicio el íntegro rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa del encartado S., con costas (arts. 18 de la CN, 168, 171 y ccdtes.. de la Constitución provincial, 167 inc. 3, 167 inc. 4 en relación con el art. 163 inc. 4 y 42 y ccdtes.. del CP, 1, 106, 209, 210, 371, 375, 448 –a contrario-, 530, 531 y ccdtes. del CPP).

    Así  lo voto.

    A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

    Adhiero al voto del colega preopinante, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

    Así  lo voto.

    Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

     Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión planteada en el Acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

R E S U E L V E
     RECHAZAR EL RECURSO DEDUCIDO, por improcedente, por no verificarse las transgresiones legales denunciadas; con costas (arts. 18 de la CN, 168, 171 y ccdtes.. de la Constitución provincial, 40, 41, 79 en relación con el art. 42 y ccdtes.. del CP, 1, 106, 209, 210, 371, 375, 448 –a contrario-, 530, 531 y ccdtes. del CPP).

     Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase al Tribunal de origen.

FDO.: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES

Ante mí: Gonzalo Santillán Iturres


 
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