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Prueba testimonial: menores (Cámara Gesell).

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Prueba testimonial: menores (Cámara Gesell). Art. 102 bis C.P.P.B.A., oportunidad y apreciación.

Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 42563 y agr. 42564, caratuladas “C., N. E. s/ recurso de Casación" y “F., G. E. s/ recurso de Casación”, rta. 10 de abril 2012.

En la ciudad de La Plata, a los diez días del mes de abril del año dos mil doce, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 42563 y agr. 42564 de este Tribunal, caratuladas “C., N. E. s/ recurso de Casación" y “F., G. E. s/ recurso de Casación” . Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUÉS – NATIELLO – PIOMBO.
Presente los antecedentes del caso, expuestos prietamente en el resolutorio de prueba obrante a fs. 127/131, el Tribunal dispuso tratar y decidir las siguientes:

C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Son fundados los reclamos de la defensa?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
 Por razones expositivas afrontaré en primer lugar el remedio traído en favor de la imputada N. E. C..
 La primera referencia debe ser hecha respecto de la supuesta inhabilitación que habría soportado uno de los letrados que representara en juicio a la nombrada puesto que así lo hace saber el recurrente original aún cuando ahora ha sido sustituido por la Defensa Oficial. Señalo en primer lugar que no resulta del material acompañado por el recurrente ese dato que –por sí mismo– nada dice (a estar a la prueba ofrecida en su presentación el recurrente ha supuesto con error que es esta instancia la que tiene que acreditar esa alegación). En efecto, sostengo que ello nada dice puesto que si el juicio se ha llevado a cabo en el Departamento Judicial Mercedes, en principio, una resolución emanada de un Colegio de otra circunscripción no lo inhibiría de ejercer en otras jurisdicciones. Por lo demás, y sin dejar de lado que por largo tiempo en el desempeño de la defensa técnica de la imputada se encontró más de un letrado a cargo de ese ministerio, no se ha demostrado que fruto de esa alegada incapacidad hubiera derivado indefensión que es el único extremo que cabe discernir en el punto. Esto porque si no se trata sino de una inhabilitación por falta de pago de una matrícula (reitero que el recurso nada dice) ello no va en desmedro de la aptitud del profesional para representar los intereses de la acusada.
 Dejo dicho de paso que –revisados los principales– no se advierten defecciones o claudicaciones en ese ejercicio sino –antes bien– una cuidada actividad que podría superar los estándares medios.
 Finalmente destaco que ya a cargo del distinguido Dr. Hernández, defensor ante este Tribunal, este letrado no ha parado mientes en esa circunstancia.
 Si lo ha hecho en los tópicos de fondo que sustentaran el recurso original que –adelanto– no demuestra cuáles serían las evidencias de los vicios legales y lógicos que denuncia y que se limita a expresar un evidente discrepante punto de vista respecto del modo de administrar por el “a quo” la prueba rendida en el debate en el que no participara.
 En punto a la Cámara Gesell, es claro que ese protocolo de acceso al testimonio de un menor sólo tiene virtualidad en el comienzo de una investigación cuando ninguna contaminación del mismo haya ocurrido y cuando digo contaminación aludo a todo acto que directa o indirectamente actualiza secuencias traumáticas para una víctima. Ese diseño no es disponible para siempre sino –por el contrario– es para ser utilizado, si se puede, en una sola oportunidad, razón por la cual se lo dota de todas las garantías para las partes como de su registro y perdurabilidad en el tiempo. Esto significa que el solo recurso técnico de la pieza con vidrio espejado y el interrogatorio experto (sin recursos inductivos o sugerentes) plasma y cristaliza el aporte de ese niño para ser evaluado posteriormente sin necesidad de volver a exponerlo al interrogatorio respecto de hechos que han ocasionado daños en algunos casos irreparables y que es deseable que –transcurrida esa cruel etapa de la acreditación de los hechos desde la perspectiva judicial y de diagnóstico desde la perspectiva de las ciencias de la conducta– sea encarado por expertos en esta última para que del mejor modo posible sean asumidos y procesados por la víctima iniciando cuanto antes el tratamiento psicológico o psiquiátrico que corresponda para minimizar los daños y si fuera posible, hacerlos desaparecer.
Pero lo que señalo sería una mera opinión si no contara con el resultado del remedo de Cámara Gesell a que se refiere el original recurrente: la menor ha blindado (Dios quiera para siempre) esas evocaciones revictimizantes. Esto es decir que ese recurso técnico de acceso para acreditar los hechos como para diagnosticar el estado psicofísico de ese menor se ha vuelto pernicioso o –a lo menos- ineficaz, ello habida cuenta la labor experta que ha tratado de ayudar al niño de desembarazarse de esas experiencias que lo victimizaran con los medios terapéuticos correspondientes.
 El recurso original transita por una crítica que sólo sobrevuela las adquisiciones del debate y del fallo sin sistematizar, como anticipara, cuáles serían los vicios legales o lógicos que exhibiría, ello atento a que se limita a cuestionar separadamente algunas de las que serían las pruebas de cargo para terminar afirmando que el relato de la menor ha sido inducido. Las críticas a la evaluación que se hiciera de los testigos de la defensa importa una clara remisión a la responsabilidad por los hechos propios porque aún cuando no haya sido quien afrontara el debate, la unicidad de la defensa y lo que he dicho antes respecto del problema de la supuesta inhabilitación del profesional por un Colegio de Abogados ajeno al lugar del juicio, es en el debate donde debe jugarse el rol que resulte necesario para sostener la verdad de los asertos de los que uno propone y sacar de ellos todos los elementos que cooperen a la configuración de la convicción de los jueces, su persuasión y –eventualmente– a demostrar que no resultan lógicas o legales las preguntas de la contraparte o las aclaratorias del Tribunal. También a devastar la prueba de cargo.
 Es claro que el fallo –me adentraré luego al tópico– ha centrado sus adquisiciones fundamentales en aportes testimoniales, aún de la infortunada niña y ello, lo adelanto, constituye un valladar casi insuperable para estos jueces que ahora evalúan percepciones de otros colegas que tienen –como suelo señalarlo– la bendición de la inmediación. Más claramente: salvo grosero absurdo que hubiera plasmado en el acta y en el fallo, no podemos discutir con esos pares que ha percibido por sus sentidos los gestos, mohines, angustias, reticencias, titubeos, solidez, seguridad, determinación, mendacidades, en fin toda la imaginable gama de actitudes, recursos lingüísticos, retóricos, y aptitudinales de quienes han depuesto frente a ellos y cuya transferencia a terceros resultan francamente impracticables a salvo la expresión detallada de esas vivencias que se vierta en el fallo.
 Es por eso que no puedo atender la queja que –con su proverbial solidez– hace el Dr. Hernández al resultado de ese remedo de Cámara Gesell: la niña, para esa fecha arrastraba horas y horas de tratamiento. El “a quo” ha evaluado ese producto con la razonabilidad que comparto y ha parado mientes en las primeras prestaciones de la menor hechas a quienes fueron sus primeros interrogadores como a las constataciones médicas que –adelanto– en absoluto me parecen despreciables.
 El fallo repara en dos médicos, el pediatra Herrera y la ginecóloga Chautemps, que –en tiempo inmediato a la referencia de la menor de los hechos de que había sido víctima– coincidieron en relevar congestión vaginal y fisuras anales. El fallo da cabal explicación de por qué cree en la eficiencia y validez de estos aportes (constancias en historia clínica y recuerdos complementarios) en desmedro de la médica Fonseca que no recordara el caso y que asumiera que es posible que en algunos casos a estar a la edad de la menor examinada, no utilice la camilla ginecológica y practique el examen con la menor alzada por la madre o sobre ésta. También explica el fallo por qué atribuye a un error de la madre la afirmación de que la ginecóloga no hubiera revisado a su hija cuando la profesional posee –además de las evocaciones amnésicas– nutrida documental respaldatoria de esa práctica. Por lo demás, no me explico cuál podría ser el interés de una médica en falsear del modo como lo ha pretendido la defensa original una intervención que no hubiera estado a su cargo.
 Este dato es ilevantable porque –como lo destaca el fallo– da sustento probatorio específico a las maniobras descriptas por la menor a su madre y a los expertos Perretti y Momesso.
 No se me escapa la posibilidad de que existan denuncias falsas de este tenor que abriguen finalidades inconfesables pero este no es el caso. En efecto, por muy traumática que fuera la relación entre la cancelada pareja, el dato físico es la ruptura de un continuo en que la niña acudía a las visitas que pactaran sus padres.
 Se ha pretendido que la madre no ha operado como hubiera debido hacerlo y –con meridiana prudencia y razonabilidad– el fallo ha aclarado que por sus conocimientos no tenía noción de urgencia, que su sentimiento de madre la llevó a hacerla dormir. Debe recordarse que un motivo de queja de la madre para con el imputado fue justamente la hora en que le fue devuelta la menor.
 En ese sentido destaco que desde el relato original la madre pudo advertir que no estaba ante un caso que la urgiera a iniciar un recorrido como el que tuvo que hacer al día siguiente, sabedora que en la unidad sanitaria más cercana no había guardia pediátrica.
 El fallo ha dado expresa credibilidad a los dichos de la madre y ha despejado toda sospecha que hubiera podido inspirarse en una lesión que ella causara para hacer todo lo que luego vino después, especialmente la intervención no ya de los galenos sino –sobre todo– de los psicólogos que corroboraran la virtualidad de los dichos de la niña.
 No ha mediado guerra de peritos puesto que a la licenciada Cabanilllas la desecharon con fundamento justamente por la situación inversa y coincidentemente con el criterio del fiscal de juicio (aún cuando no resulta de la parte dispositiva) postularon la promoción de la denuncia por falso testimonio (fs. 65 vta. de este legajo).
 El fallo ha hecho mención al errático itinerario desarrollado por la madre de la menor. Por ello no puede extrañar que haya ido siguiendo un iter cambiante que le iban proponiendo aquellos a los que consultaba. El fallo ha hablado de que la madre no era abogada y yo agregaría, abogada experta en ataques sexuales e intrafamiliares a menores y aún así, en su condición de madre sería víctima del adagio que dice “abogado en causa propia tiene a un loco por cliente”.
 Esto lo digo porque no por otra razón llega al Centro de Atención a la Víctima y Mediación de Marcos Paz para ser atendida tres días después de la denuncia por la psicóloga Momesso. Esta experta es la primera con quien la menor cumple la consigna que de seguro ha motivado la entrevista, cuenta todo lo ocurrido escasos días atrás. Ella ha sido los sentidos de los jueces para tener de primer agua el relato de la menor y digo de primer agua puesto que sólo tras esa entrevista se tiene vívido el hecho que victimizara a la niña. No puedo abundar en los calificativos que el fallo emplea para laudar por la plena credibilidad que asignan a la prestación de esa profesional que –a la hora del juicio– aclaró que la niña no hablaba porque no quería.
 Remito no ya al informe escrito sino a la administración que del mismo ha hecho el “a quo” tras escuchar a la testigo-perito en el debate (fs. 831/ 832 del principal). Es que si se tacha de absurdo el modo de administración de la prueba por el sentenciante, el que ha empleado en el caso se presenta a los ojos de este firmante como impecable.
 De ese pormenorizado análisis resultan las preguntas y repreguntas de las partes y se advierte el control que estas ejercieran sobre la ponente y la solvencia y claridad expositiva que comienza a consolidar la convicción que los jueces declamaran a partir de las demás adquisiciones ya tratadas.
 A este aporte se suma el del colega Perretti que –con la anterior– además de laudar por la plena verosimilitud del relato de la niña, descartan ambos el co-constructo.
 Estos peritos se expiden con inmediatez al hecho, lo que torna más valioso aún su empleo por el fallo.
 No siendo los únicos (el fallo colaciona los de las licenciadas Dioné y Etchart) que han operado sobre la menor con posterioridad y que advierten los estigmas que es dable esperar de situaciones como las descriptas en la denuncia.
 Este compendio no agota el extenso tratamiento que el fallo hace de las cuestiones de la materialidad y la autoría de los imputados pero es lo suficiente para desechar las críticas que se le hicieran puesto que no exhiben flanco alguno vulnerable sino –antes bien– coherencia y contundencia.
 Dicho lo precedente, resulta diáfano que no coincido con el quejoso que ha pretendido que esas piezas y quienes las defendieran en el debate a capa y espada, sean de ningún valor.
 Es un embate original el que el Dr. Hernández afronta en su presentación a propósito de la calificación. Lleva razón: si C. no es pariente de la menor –en rigor– no se ha probado que exista vínculo alguno de parentesco con ella, entonces no puede ser autora de facilitación de la corrupción agravada por ese inexistente vínculo.
 Esa incapacidad de la imputada reconduce la imputación a la participación necesaria que obligadamente se traducirá a una reducción de la penalidad.
 Cabe recorrer ahora los agravios de la defensa del imputado varón.
 Ya me he expedido respecto de la Cámara Gesell, pero cabe destacar que –además– el “a quo”, bien que respecto del pedido de la otra defensa, se produjo también en la cuestión preliminar sin que la recurrente que lo hiciera por el imputado haya contestado esos argumentos. Simplemente reitero que la diligencia está prevista para ser realizada al inicio de la investigación y por una única vez, tal como ahora lo expresa el art. 102 bis del ritual en el texto que se incorporara  por ley n° 13.954 recién a principios de 2009 que habla de esa registración para su eventual ulterior incorporación al debate. Dejo dicho además que mediando libertad probatoria, la misma naturalmente rige en el debate con la sola limitación del respeto por las garantías individuales del sometido a proceso. En el caso del testigo menor rigen en su favor todos los derechos y garantías que se siguen de su interés superior. Por ello es que no creo que haya lesión constitucional alguna y que el Tribunal “a quo” produjo un acto legal que –si no arrojó  los resultados que las partes  opuestas esperaban– ha sido, reitero, porque la menor ha recibido tratamiento a raíz de los hechos que sufriera.
 Ese recurso se enanca en una suerte de teoría del complot en la que la licenciada Momesso que sólo exhibe defectos y carencias y a la que se anatematiza justamente por el valor que le asigna el fallo y en lo que acuerdo, ha transigido en perjudicar a los imputados y cohonestado la falsa denuncia de la madre y tía de la menor.
 Otra vez aparece la obra de Padilla, a la que respeto y a la que he acudido en otros casos pero reitero que el sub lite es ajeno a esos casos de co-construcción del discurso.
 La coartada del imputado tropieza con la poca virtualidad –nula diría– que el “a quo” ha asignado a los testigos que debían abonarla.
 Otra vez remito a la responsabilidad de los actos propios puesto que si ninguno de los testigos propuestos logró superar el examen del Tribunal frente al control de las partes, esta instancia no puede remontar esa cuesta por lo aludido respecto de la inmediación.
 La faz docente del recurso presume que este firmante ha perdido la objetividad sólo porque se trata de una víctima menor y que de tal suerte todo lo que digan los expertos en ese sentido, tendrá un único valor incriminante. En los registros de las sentencias en que he intervenido puede la recurrente consultar los casos “Melo Pacheco” y “Miranda” entre los más significativos por los epifenómenos que los acompañaran y advertirá que sus admoniciones no son en todos los casos adecuadas.
 Como el “a quo”, no dudo de la autoría responsable del imputado varón como de la participación necesaria de la acusada mujer y la interpretación restrictiva que propicia el art. 3 del ceremonial no tiene en este caso virtualidad alguna.
 Con la única salvedad relativa a la calificación del hecho atribuido a N. E. C., voto por la negativa.

 A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
 Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, dejando a salvo mi postura sobre los nuevos motivos de agravio introducidos por la defensa ante esta Sede.
 Voto parcialmente por la afirmativa.
 
 A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
 Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Voto parcialmente por la afirmativa.
 
 A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
 Visto el modo en que ha sido resuelta la cuestión precedente, corresponde:1) casar parcialmente el resolutorio impugnado, y mutar la imputación atribuida a N. E. C. de coautora por la de participe necesaria, desplazándose la tipificación al 2do. párrafo del art. 125 del C.P., y en consecuencia, readecuar la pena en ocho (8) años de prisión, accesorias legales y costas, dejando incólumes las restantes declaraciones contenidas en el fallo atacado, sin costas en esta Sede (arts. 18 de la C.N., 168 y 171 de la Const. de la Prov., 45, 119 párrafo. 2 inc. b y  125 del C.P., 1, 3, 106, 209, 210, 371, 373, 448, 450, 451, 530 y 534 del C.P.P.); 2) tener presente las reservas del caso federal (art. 14 de ley 48); 3) regular los honorarios profesionales a los letrados intervinientes, abogadas Clide M. del G. Luchini y Catalina Sara Maidana, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de cuatro (4) unidades jus a cada una y al abogado Luis Victorio Rapazzo en la cantidad de ocho (8) unidades jus, con más los aportes de ley a cada uno (artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N° 6716).
 Así lo voto.

 A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
 Dejando a salvo mi posición contraria a fijar pena en esta instancia (causa 5611), adhiero al sufragio del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Así lo voto.
 
 A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
 Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Casar parcialmente el resolutorio impugnado, y mutar la imputación atribuida a N. E. C. de coautora por la de participe necesaria, desplazando la tipificación al 2do. párrafo del art. 125 del C.P. y en consecuencia, readecuar la pena en ocho (8) años de prisión, accesorias legales y costas, dejando incólumes las restantes declaraciones contenidas en el fallo atacado, sin costas en esta Sede.
Arts. 18 de la C.N., 168 y 171 de la Const. de la Prov., 45, 119 párrafo. 2 inc. b y  125 del C.P., 1, 3, 106, 209, 210, 371, 373, 448, 450, 451, 530 y 534 del C.P.P..
II.- Tener presente las reservas del caso federal planteado.
Art. 14 de ley 48.
III.- Regular los honorarios profesionales a los letrados intervinientes, abogadas Clide M. del G. Luchini
y Catalina Sara Maidana, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de cuatro (4) unidades jus a cada una y al abogado Luis Victorio Rapazzo en la cantidad de ocho (8) unidades jus, con más los aportes de ley a cada uno.
Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N° 6716.
IV.- Regístrese. Notifíquese. Remítanse copia certificada de la presente resolución al Tribunal Criminal nro. 4 del Departamento Judicial Mercedes.
 Oportunamente remítase.
FDO.: CARLOS ÁNGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMÍN R. SAL LLARGUÉS
ANTE MI: Carlos Marucci


 
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